Institutions administratives 5/02/08

B. La gestion indirecte, déléguée

 

Les services publics sont de plus en plus souvent gérés dans le cadre de délégations confiées à des entreprises privées, confiées soit par l'Etat soit par les collectivités territoriales, comme en ce qui concerne les autoroutes, les ponts et viaducs, l'eau, l'assainissement, le chauffage urbain (contrat d'affermage entre la ville de Besançon et une société privée pour le chauffage urbain du quartier de Planoise).

 

C'est la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République (loi ATR) et la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui fixent les règles des contrats administratifs d'organisation des délégations de service public. Elles instituent notamment des conditions de publicité des offres de délégation, pour satisfaire à l'exigence d'une saine concurrence vis à vis des entreprises intéressées ; des règles portant sur les tarifs, les horaires et lignes (quand il s'agit de transports), etc.

 

L'autorité chargée du contrôle de légalité, le préfet, le représentant de l'Etat dans le département, ainsi que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat peuvent saisir le juge administratif, selon les règles relatives au recours en matière de passation des contrats, à travers le référé pré-contractuel.

 

Les différentes formes de délégations du service public sont :

• pour les principales d'entre elles : la concession et l'affermage.

• accessoirement : la régie intéressée, la gérance, le bail emphytéotique administratif avec convention d'exploitation.

• les sociétés d'économie mixte (SEM), en usage pour tout ce qui concerne les aménagements de zones industrielles et commerciales.

 

1. La concession de service public

 

Le contrat de concession transfert la gestion d'une activité publique à un organisme privé. C'est un accord passé entre une collectivité et un particulier, un individu ou une société commerciale, en vertu duquel ce dernier, appelé concessionnaire, s'engage à faire fonctionner le service (construction de l'ouvrage : autoroute, viaduc, château d'eau et exploitations) à ses frais, en se rémunérant sur les usagers. Historiquement, les constructions et installations de systèmes de TCSP (transport en commun en site propre), de fourniture, d'eau, de gaz, d'électricité, etc. reposent sur des contrats de concession. C'est le service public lui-même, son exploitation, qui constitue l'objet du contrat. Ce dernier comporte un cahier des charges, qui contiennent les contraintes (tarifs, horaires, etc.), définies par la collectivité publique, et auxquelles l'activité privée s'adapte.

 

2. L'affermage

 

Dans le contrat d'affermage, au contraire de la concession, l'ouvrage public, le coût de sa construction, sont supportés par la collectivité. Le fermier assure l'exploitation du service. Sa rémunération repose sur les redevances payées par les usagers mais il verse lui-même à l'administration une contribution à l'amortissement des frais initiaux. L'intérêt de ce type de contrats est pour les collectivités publiques de tirer un revenu des équipements qu'elles ont construit, et aux entreprises privées de remplir une mission d'intérêt général sans avoir à supporter de trop gros investissements.

 

3. La société d'économie mixte

 

La SEM a un statut de droit commercial privé : c'est une SA, mais son originalité tient au fait que parmi ses actionnaires figure des collectivités ou organismes publics : Etat, collectivité territoriale. L'avantage de ce support de délégation de service public est la souplesse. Les opérations d'une SEM échappent en effet aux lourdeurs de la comptabilité publique. Un autre intérêt réside dans l'association entre opérateurs publics et opérateurs privés, poursuivant un même but, comme en matière d'aménagement de zones d'activité. Compagnies consulaires, groupements d'entreprises, mais aussi communes, départements, s'associeront au sein d'une SEM pour valoriser économiquement des territoires.

 

Conclusions au chapitre :

 

La distinction entre tâches de réglementation, de maintien de l'ordre, et de prestation, de fourniture de biens et de services, renvoie à la distinction ancienne entre Etat gendarme et Etat providence. Le premier s'en tient pour l'essentiel à la prévention des troubles à l'ordre public, et à la défense de la collectivité contre les dangers extérieurs. Le deuxième répond aux besoins de la vie collective.

 

Le sens dans lequel l'histoire des institutions administratives a évolué a été, dès la fin du 19ème, mais surtout au 20ème, après les guerres, celui d'un développement croissant des tâches de prestation, d'un développement de l'Etat providence. C'est à cette époque que le nombre des services publics s'accroît considérablement dans le domaine social, éducatif, culturel, industriel ou commercial.

L'administration administre, elle est formée par l'ensemble des personnes morales et des personnes physiques qui accomplissent la fonction administrative telle que définie précédemment, c'est à dire qui prescrivent, autorisent et fournissent des biens et services. Quelles sont ces personnes morales et quelles sont ces personnes physiques ?

I. Les personnes morales de droit public qui accomplissent la fonction administratives

Il faut d'abord définir la personne morale et la personne morale de droit public.

A/ La notion de personne morale

Les personnes morales sont créées pour poursuivre un but de nature lucrative ou non, qui ne pourrait pas suffisamment être atteint par des personnes physiques prises isolément.

Une personne morale est une fiction biologique mais une réalité juridique. Elle est, à l'instar d'une personne physique un sujet de droit et d'obligation. Elle en a les mêmes attributs, qui sont : passer des contrats, ester en justice, posséder un patrimoine, détenir un compte, employer du personnel, avoir un domicile (siège social).

Il y a deux grandes sortes de personnes morales, à but lucratif et à but non lucratif.

Les personnes morales à but lucratif relèvent du droit privé : c'est le droit des sociétés civiles ou commerciales, les sociétés anonymes.

Les personnes morales à but non lucratif sont, soit à base d'adhésion volontaire (les associations, les syndicats, partis politiques, les congrégations, etc.), soit à base de citoyenneté (Etats, régions, départements, communes, etc.).

B/ Les personnes morales de droit public

Les personnes morales de droit public existent pour répondre aux besoins publics et satisfaire l'intérêt général. On les désigne par l'expression de collectivité publique et d'établissements publics.

ces collectivités et leurs établissements publics sont spécialisées en fonction des besoins collectifs, hiérarchisés eux-mêmes. On touche ici au problème de la répartition des compétences entre collectivités. Ainsi :

• aux communes la tâche de répondre aux besoins de proximité : démolir, construire, eau propre, eau sale, déchets, déneigement...

• aux départements de répondre aux besoins lourds de solidarité.

• aux régions la tâche de répondre aux besoins modernes de formation et de création d'emplois.

• à l'Etat la tâche de répondre aux besoins d'une nation (défense, diplomatie, justice...)

• à l'Union européenne la tâche de préserver les intérêts commerciaux du continent, concurrentiellement à l'Asie, l'Amérique, etc.

Trois précisions :

• si l'Etat partage le statut de personne morale de droit public avec d'autres multiples collectivités et établissements publics, il est le seul à posséder la souveraineté, ce qui fait que l'Etat est l'institution des institutions, la collectivité des collectivités. L'Etat, dans sa souveraineté, par ses lois, dessine l'autonomie des autres collectivités. L'autonomie, c'est la capacité reconnue par le souverain (l'Etat), de s'organiser, de se gérer librement, dans les limites des normes produites par la collectivité souveraine de l'Etat.

• l'autonomie n'est pas la souveraineté, le principe de « libre administration » des collectivités territoriales est inscrit (article 72) dans la constitution. Mais ce qui prouve bien que nous sommes dans un Etat unitaire et non fédéral, c'est que l'exercice de l'autonomie est contrôlé (contrôle de légalité) par le représentant de l'Etat dans la collectivité.

• des personnes morales de droit privé peuvent concourir à satisfaire des besoins d'intérêt général, à travers des formules de délégation de services publics.

II. Les personnes physiques qui accomplissent la fonction administrative

Les personnes morales de droit public veulent, impulsent, prennent des initiatives, par la volonté de leurs organes, incarnés par des personnes physiques habilitées à décider en leur nom. Il faut distinguer entre ces personnes physiques celles qui procèdent de l'élection (les autorités publiques) et celles qui procèdent de la sélection (les agents publics).

A/ Les autorités publiques

on peut là encore distinguer entre celles à forme collégiale et celles à forme individuelle.

1. Les autorités publiques à forme collégiales

Il s'agit de toutes les assemblées électives (parlement, conseils généraux et régionaux...), dont le rôle est capital puisqu'ils autorisent l'action des autorités individuelles.

2. Les autorités publiques individuelles

Il s'agit pour commencer du président de la république, chef de l'Etat, du premier ministre, chef de l'administration (article 20 de la constitution), des ministres, de leurs représentants les préfets, les présidents (de conseils généraux et régionaux, d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), des maires, maires adjoints, etc. Ces autorités-là représentent la collectivité et ils soumettent aux organes collégiaux leurs initiatives, propositions, pour faire prospérer la collectivité concernée.

B/ Les agents publics